超龄劳动者的用工关系如何认定？

  一、案情简介

  高谱先于1949年3月4日出生，2015年10月1日入职华澳物业公司。华澳公司安排高谱先从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同。2017年12月2日11时许，高谱先与案外人严文发生纠纷并受伤，当日进入医院治疗，2018年1月29日出院，出院医嘱：注意休息2月。2018年3月29日，医院出具疾病诊断证明书，建议：休息1月。2018年2月23日，高谱先去华澳公司工作，因身体不适，工作至2018年3月31日，后未再去公司工作。华澳公司未告知高谱先已与其解除劳动或劳务关系。

  自2016年1月至2018年3月，华澳公司按月通过银行向高谱先支付工资。高谱先、华澳公司双方一致确认，高谱先平均每月工资为3235.63元。高谱先未享受养老保险待遇或领取退休金。

  2019年1月23日，高谱先向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。同日，该委作出不予受理通知书，高谱先遂诉至法院，请求确认其与华澳公司之间自2015年10月至2018年4月存在劳动关系。华澳公司认为高谱先在2015年10月入职时，已经超过法定退休年龄，故高谱先不具备建立劳动关系的主体资格，双方之间系劳务关系而非劳动关系。

  来源：(2020)苏民申2757号

  二、争议焦点

  超过法定退休年龄的劳动者到用人单位就职，双方之间是否构成劳动关系?

  三、裁判要旨

  一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。我国现行的法律法规未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，亦未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者。本案中，高谱先虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故其仍具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。华澳公司具有用人单位主体资格。双方均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。高谱先在工作中接受华澳公司的管理，华澳公司按月向高谱先发放工资报酬，双方形成的用工关系并非劳务关系，应为劳动关系。

  二审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能当然性地反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。高谱先于2015年10月1日到华澳公司工作时已超过法定退休年龄，华澳公司客观上亦无法为其缴纳社会保险，高谱先已不符合法律规定的劳动者主体资格，故本案不应认定高谱先与华澳公司存在劳动关系。

  高谱先不服二审法院判决，向江苏省高级人民法院申请再审。再审法院认为：根据高谱先提交的相关缴费明细和收据，其已经参加了城乡居民养老保险，其亦认可实际领取了养老金，双方间的关系可按劳务关系处理，二审判决因此认定其与华澳公司之间不存在劳动关系并无不当，最终驳回了高谱先的再审申请。

  四、案例评析

  根据我国《劳动合同法》第44条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条则规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。于2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第32条第1款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

  基于这些规定，关于超龄劳动者的用工关系认定问题，理论和实务界都存在许多争议。有一种观点认为，将劳动者是否达到法定退休年龄或依法享受基本养老保险待遇作为劳动关系的认定标准，混淆了“劳动关系”与“劳动法律关系”的界限。劳动关系的形成和存续是一种客观事实，根据学理通说，它的存在与否以从属性(包括人格从属性和经济从属性)为认定标准;而劳动法律关系的构成标准和运行方式由法律规定。也就是说，劳动关系的判断是唯一而固定的，劳动法律关系的认定则是复杂而易变的，两者之间存在着客观与主观、事实状态与法定模式的区别。因此，只要超龄劳动者与用人单位之间的关系符合从属性的本质特征，双方即存在劳动关系;至于劳动者已经达到了法定退休年龄或享受养老保险待遇的，只表明其不属于劳动法律关系的范畴。

  不过目前的司法实践中，最主要的分歧还是在于对最高院《司法解释》第32条第1款的理解。通过对裁判文书的梳理，大致可以区分出两种立场：一种就是本案二审法院的观点，即根据司法解释的规定，不能当然性地反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。另一种观点则认为可以按照反面理解，只要双方关系符合劳动关系的特征，就可以认定存在劳动关系。

  总体而言，在超龄劳动者的用工关系认定问题上仍存在较多争议，尚未形成一致意见。对此首要的是明确加强保护超龄劳动者的理念，在此基础上探索有关制度的改革完善措施，例如结合实际情况，逐步变一刀切的法定退休年龄制度为弹性退休制度，允许劳动者根据意愿，在达到一定年龄后选择继续工作，保障其就业权的实现。当然此类改革会涉及多方主体的利益，应在妥善权衡的前提下作出最优选择。