鲁法案例：农民工从事派遣合同以外的工作能否认定为工伤

  鲁法案例[2021]48

  裁判要点

  1.职工从事派遣合同以外的工作能否认定工伤，第一，要看是否形成双重劳动关系，第二，支付劳动报酬是成立事实劳动关系必要条件。

  2.突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡认定工伤必须符合“在工作时间和工作岗位”两个条件。

  3.在派遣单位缺乏资质的情况下,劳动关系主体并不自动转移至用工单位。

  4.用工单位是否应当承担工伤以外的其他补偿或赔偿义务,不属于工伤认定案件的审理范围。

  裁判文书

  山东省无棣县人民法院

  行 政 判 决 书

  (2020)鲁1623行初26号

  原告：国家税务总局无棣县税务局。

  法定代表人：李某，局长。

  委托代理人：王某国，律师，代理权限特别授权。

  被告：无棣县人力资源和社会保障局。

  法定代表人：于某勇，局长。

  出庭负责人：李某珍，无棣县人力资源和社会保障局副局长。

  委托代理人：赵某山，无棣县人力资源和社会保障局职工，代理权限为一般代理。

  第三人：滨州市恒某物业管理有限责任公司。

  法定代表人：袁某伟，董事长。

  委托代理人：张某红，律师，代理权限为特别授权。

  第三人：王某荣，系马某森妻子。

  第三人：马某兰，系马某森大女儿。

  第三人：马某青，系马某森二女儿。

  第三人：马某军，系马某森儿子。

  以上第三人共同委托代理人王某军、花某，律师，代理权限为特别授权。

  原告国家税务总局无棣县税务局不服被告无棣县人力资源和社会保障局于2020年4月30日作出的认定工伤决定，于2020年7月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告和第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭审理了本案。原告国家税务总局无棣县税务局(以下简称“税务局”)委托代理人王某国，被告无棣县人力资源和社会保障局(以下简称“人社局”)负责人李某珍、委托代理人赵某山，第三人滨州市恒某物业管理有限责任公司(以下简称“恒某物业”)委托代理人张某红，第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军的共同委托代理人王某军、花某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军于2019年4月9日向被告无棣县人力资源和社会保障局提出马某森的工伤认定申请，被告于2019年4月11日受理后，于2019年6月10日作出了不予认定工伤决定书。第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军不服不予认定工伤决定提起行政诉讼，本院于2019年12月20日作出(2019)鲁1623行初42号判决，认为“对第三人滨州市恒某物业管理有限责任公司派遣马某森到税务局处从事炊事员工作，税务局给马某森安排宿舍，要求其从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外的工作，并接受其管理等事实未查清的情形下，作出决定属事实不清、证据不足”，决定撤销不予认定工伤决定。

  该判决生效后，被告经重新调查，于2020年4月30日作出认定工伤决定。该决定书认定：第三人王某荣系死亡职工马某森妻子。第三人马某兰系马某森大女儿，第三人马某青系马某森二女儿，第三人马某军,系马某森儿子。税务局与恒某物业于2016年1月1日签订了合同书，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日，合同约定聘用恒某物业秩序维护、门卫、及厨师人员4名。第三人的亲属马某森生前于2017年3月26日与恒某物业签订了小区管理及收费事务承揽合同，约定承揽事务的范围是专职炊事员、钟点工(不安排住宿)。承揽费用为每年14 400元，分12次支付，承揽事务效果经物业管理公司验收合格后，方支付承揽费。马某森在无棣县小泊头镇税务所从事炊事员工作，无棣县小泊头镇税务所为马某森在税务所院内服务大厅后面安排了宿舍。2019年2月25日早上4点半左右，马某森在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经小泊头镇卫生院大夫现场抢救5点半左右无效死亡。被告认为，第三人的亲属马某森被恒某物业派遣到税务局小泊头镇税务所从事炊事员工作，小泊头镇税务所为马某森在税务所内服务大厅后面安排了宿舍。2019年2月25日早上4点半左右，马某森在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，后经抢救无效死亡。马某森在宿舍内突发疾病，应该认定是在工作时间和工作岗位突发疾病，符合《工伤保险条例》第十五条第(一)项视同工伤之规定，决定认定工伤。原告国家税务总局无棣县税务局不服，提起本案行政诉讼。

  原告国家税务总局无棣县税务局诉称，一、马某森突发疾病死亡不属于工伤。根据《工伤保险条例》之规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的，视同工伤。第三人王某荣等称马某森是在凌晨四点半左右于宿舍中因呼吸心跳骤停经抢救无效死亡。而凌晨四点半左右属于休息时间，马某森不可能24小时值班不休息，小泊头镇税务所也根本不需要夜间巡逻、值班，只是为其提供了宿舍休息。第三人提供的证人述称当时大门是锁着的，马上森躺在床上，更加证实了其突发疾病死亡非在工作时间和工作岗位，不符合工伤构成要件，不属于工伤。

  二、马某森突发疾病死亡，无论是否是工伤，都与原告无关。首先，第三人恒某物业系物业管理公司，而非法律、法规规定的劳务派遣单位，不具有劳务派遣资质。原告与第三人恒某物业签订了《合同书》，由恒某公司负责原告指定的物业管理工作，原告向其支付合同约定的物业服务费用，两者之间属于典型的物业服务合同关系，而非劳务派遣。当然，马某森亦非法律规定的劳务派遣人员，而是恒某公司因履行物业服务义务而安排的工作人员，由恒某公司为其发放工资，其与恒某公司存在着劳动合同关系。至于第三人王某荣等人提出的与原告存在着事实劳动关系纯属一厢情愿，原告除了向恒某公司支付物业服务费外，不存在向马某森单独支付劳动报酬。如果存在事实劳动关系，不可能是无偿的。同时，即使原告提供宿舍，只是为了工作的方便，税务所根本不需要夜间巡逻、值班。其次，第三人王某荣等主张马某森是在早上四点半左右，烧水准备做饭时，突发疾病于五点半死亡，假如确实如此，那么烧水准备做饭系与厨师工作有关，若是工伤，那也是马某森与恒某公司之间的关系，与原告无关。退一步讲，即使马某森属于第三人恒某公司劳务派遣到原告处，且属于工伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(二)项之规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位，双方签订的合同亦做了此约定，由此考察，即使工伤也与原告无关。

  原告税务局为证实自己的主张，向本院提交了以下证据：

  合同书一份，证明原告与第三人恒某物业之间是物业管理服务合同关系，非劳务派遣，根据该合同第七条第1项约定，即使发生第三人恒某物业工作人员的工伤事件，也由第三人恒某物业负责处理。该合同的期限虽然是2016年1月1日到12月31日，合同到期后，双方并没有另签订协议，但实际上按照原来的协议继续履行，所以被告根据本合同认定相关事实是正确的，是否认定工伤与原告无关。

  被告无棣县人力资源和社会保障局辩称，一、被告作出的认定工伤决定程序合法。本案第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军于2019年4月9日提出马某森的工伤认定申请，被告依法于2019年4月11日受理，并于当天分别向第三人滨州市恒某物业管理有限责任公司及原告送达了《申请书》、《限期举证通知书》，后原告及第三人滨州市恒某物业管理有限责任公司分别提交了答辩意见和答辩状，均否认马某森死亡系工亡。被告的工作人员谷玉杰、单金星于2019年5月24日对滨州市恒某物业管理有限责任公司提供的证人黄清海进行了调查并制作了工伤事故调查笔录，于2019年5月16日分别对原告提供的证人马红星和曹金智进行了调查并制作了工伤事故调查笔录。被告于2019年6月10日作出了不予认定工伤决定书并按法律程序送达了三方当事人。收到决定书后，第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军提起行政诉讼，无棣县人民法院(2019)鲁1623行初42号判决书以“对第三人滨州市恒某物业管理有限责任公司派遣马某森到税务局从事炊事员工作，税务局给马某森安排宿舍，要求其从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外的工作，并接受其管理等事实未查清的情形下，作出决定属事实不清、证据不足”为由撤销不予认定工伤决定。被告接到判决书后，又对原告职工范树元、寇勇进行了询问，原告也提交了工伤认定答辩状，综合所有证据，作出了认定工伤决定书，并送达了三方当事人。总之，该行政确认行为是严格依照法定程序进行的。

  二、被告做出认定工伤决定认定事实清楚。税务局与滨州市恒某物业管理有限责任公司于2016年1月1日签订了《合同书》，合同期限：2016年1月1日至2016年12月31日，合同约定聘用滨州市恒某物业管理有限责任公司秩序维护、门卫、及厨师人员4名。第三人的亲属马某森生前于2017年3月26日与滨州市恒某物业管理有限责任公司签订了《小区管理及收费事务承揽合同》，约定承揽事务的范围是专职炊事员、钟点工(不安排住宿)。承揽费用为每年14400元，分12次支付，承揽事务效果经物业管理公司验收合格后，方支付承揽费。无棣县小泊头镇税务所为马某森在税务所院内服务大厅后面安排了宿舍。马某森在无棣县小泊头镇税务所从事炊事员工作，也接受原告管理，从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外的工作。2019年2月25日早上4点半左右，马某森在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经小泊头镇卫生院大夫现场抢救40分钟无效死亡。被告认为，2019年2月25日早上4点半左右，马某森在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病死亡，应认定其在工作过程中突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第(一)项视同工伤之规定。

  综上所述，被告作出的该认定工伤决定书，事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法，应依法予以维持。

  被告无棣县人力资源和社会保障局在法定期限内向本院提交了以下证据：

  证据一、工伤认定申请书，证据来源申请人，证明由适格的申请人提出了工伤认定申请;

  证据二、申请人的身份证明，证据来源申请人，证明申请人适格;

  证据三、律师授权委托书，资金来源申请人，证明委托律师;

  证据四、企业信息，证据来源申请人，证明被申请人适格;

  证据五、中国建设银行个人活期账户交易明细、死亡证明、死者身份证、医院诊断证明、电话录音。证据来源申请人，证明马某森被派遣到无棣县地税局处从事炊事员工作，因呼吸心跳骤停在小泊头税务所经抢救无效死亡是工伤;

  证据六、限期举证通知书存根，证据来源人保局，证明人保局按期向物业管理公司及税务局送达了举证通知书及其他资料，要求其限期举证;

  证据七、答辩状、信用代码证、局长身份证、合同书，证据来源税务局，证明马某森死亡不是工伤并与税务局无关;

  证据八、答辩意见、营业执照复印件、法定代表人身份证明、承揽合同、调查笔录。证据来源物业管理公司，证明马某森死亡不是工伤;

  证据九、对证人范树元、寇勇的调查笔录及证人的身份证复印件。证据来源人保局，证明马某森死亡符合视同工伤的规定;

  证据十、认定工伤决定书一份，证据来源人保局，证明认定工伤，有关手续已经送达当事人。

  第三人恒某物业述称，一、无棣县人力资源和社会保障局认定“马某森的因病死亡符合《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项视同为工伤之规定”是错误的。《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项的规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内抢救无效死亡的”视同工伤。依据上述规定，发病时必须同时满足在工作时间、在工作岗位两个条件的才有可能视同工伤。但马某森在2019年2月25日凌晨4点多发病，发病地点也不是在工作岗位，因此马某森的情况不符合上述规定。

  二、2019年2月25日凌晨4点多马某森在原告的宿舍内发病，经医治无效死亡，无论是否是工伤都与第三人恒某物业没有关系，恒某物业不应承担任何责任。恒某物业承揽了无棣县税务局小泊头镇税务所的做饭事务，随后又转包给了马某森，恒某物业与马某森及马某森的爱人王某荣签订了《承揽合同》，双方在《承揽合同》中第一条明确约定：“专职炊事员，钟点工，不安排宿舍”。恒某物业与马某森约定的劳务范围很清楚，不安排居住地。至于马某森为什么在原告的宿舍中居住，除去专职炊事员(钟点工)是否还干其他事情，与原告是否还有其他约定，恒某物业不知情，更没有安排马某森从事其他劳务活动。因此，2019年2月25日凌晨4点多马某森在原告的宿舍内发病，经医治无效死亡，无论是否是工伤与恒某物业没有关系。

  第三人恒某物业为证实自己的主张，向本院提供以下证据：

  证据一、2017年3月26日第三人恒某公司与马某森、王某荣(马某森的爱人，本案当事人之一)签订的《小区管理及收费事务承揽合同》一份。该证据在工伤认定程序中、山东省无棣县(2019)鲁1623行初42号行政案件审理期间都已经提交过。经过了有关当事人的质证无异议，无棣县人民法院已经确认该证据为有效证据。该合同第一条明确约定承揽事务的范围：“专职炊事员，钟点工(不安排宿舍)。”恒某公司没有安排马某森其他工作。该证据能充分证实：恒某公司与马某森之间是承揽合同关系，不是劳动关系;马某森承揽的工作范围是专职炊事员、钟点工(不安排宿舍)。马某森的工作岗位是炊事员，工作地点是伙房，工作内容是做饭。是钟点工，需要做饭时就去，做完饭就完成了承揽的工作内容，钟点工不需要长期值班，更不需要值夜班。

  证据二、2019年4月9日马某森的四位近亲属(王某荣、马某兰、马某青、马某军)向无棣县人力资源和社会保障局提交的《工伤认定申请书》一份。马某森的四位近亲属在该申请书第二页第一段明确陈述：“四申请人的亲属马某森，由被申请人劳务派遣至无棣县地税局处从事炊事员工作”。该证据进一步证实，马某森的工作岗位是炊事员，工作内容是做饭，宿舍不是其工作岗位。

  第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军的共同委托代理人述称，1、原告的起诉没有事实根据及法律依据，尤其是脱离了客观事实，应当予以驳回。对于第三人恒某物业的答辩，我们认为也是如此。2、被告所作出的工伤认定书认定事实清楚，适用法律正确，是建立在大量调查之下，尤其对于当天救治马某森的医生马红星、小泊头镇曹金智、第三人物业工作人员黄青海、原告的小泊头镇税务所所长寇勇、副所长范树元均进行了详细的调查，并制作了调查笔录，以上所有被调查人员均证实马某森从事的工作包括做饭、打扫卫生、种菜、巡夜，尤其是原告工作人员寇勇、范树元均证实马某森在税务所住宿，是应原告的要求，且事发当日，马某森已经起床，并烧好一壶水，说明其已经在从事工作范围内的事务。所以，我们认为被告作出的工伤认定符合法律和事实，应当予以支持。3、关于马某森的工作范围在本院作出的(2019)鲁1623行初42号行政判决中也予以充分认定，该判决已是生效判决。

  第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军及其委托代理人在本案诉讼期间没有提交证据。

  经庭审质证，原告对被告提供的证据，质证认为，证据一至八，除了(2019)鲁1623行初42号案件笔录的质证意见外，补充强调以下意见：1、根据第三人恒某物业管理有限公司企业信用信息公示报告所显示，恒某公司的经营范围不包括劳务派遣。2、根据马某森的工资银行明细得知，都是第三人恒某公司每月为马某森发放工资，所以，第三人恒某公司主张双方系承揽合同关系不符合事实。3、根据第三人王某荣等人陈述和曹金星的证人证言，如果按照他们的说法是真实的，马某森在死亡之前做着与炊事员相关的工作，所以即使是工伤，与原告也没有关系。

  对证据九质证认为，对范树元和寇勇的调查笔录，可以明确证实马某森虽然在税务所宿舍居住，但是不需要进行巡逻和值班，而且宿舍是在税务所大厅后面，也可以证实马某森并非从事安全保卫工作，如果安全保卫应当在门卫室值班，而事实显然并非如此。

  对证据十有异议，同诉状理由。

  第三人恒某物业对被告提交的证据认为，对原有证据除了(2019)鲁1623行初42号案件笔录的质证意见外，特别强调说明：证据七中本案的原告提交的合同书，该合同书约定的时间是2016年1月1日至2016年12月31日，本案中马某森死亡时间是2019年2月25日，2016年的合同对2019年发生的事故没有约束力，该合同也明确显示了本案的原告向物业公司支付的费用是每月6000元，而税务局的用工人数是4人，每人每月是1300元，物业公司仅得差800元，实际上是本案的原告为规避用工的责任而由物业公司代发工资。合同中约定的事务由四人分别完成，马某森只负责小泊头镇税务所的炊事员，其他三人工作地点是无棣县县城税务局办公区的巡逻、治安、保卫、卫生工作。

  对原告和第三人恒大物业提供的证据虽然有相关当事人提出异议，但因在本院生效的(2019)鲁1623行初42号判决中已经确认为有效证据，本案不再累述其争议和重复确认。

  对被告提供证据，第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军代理人无异议，原告及第三人恒大物业虽然提出异议，认为不能证实其证明目的，但能够证实第三人恒某物业派遣马某森到第三人税务局从事炊事员工作，第三人税务局给马某森安排宿舍，要求其从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外工作等案件事实，符合证据的关联性、真实性和合法性原则，本院依法确认为有效证据。

  根据三方当事人陈述、以上举证、质证意见，合议庭确认一下事实：

  2016年1月1日，原告税务局(原山东省无棣县地方税务局)与第三人恒某物业签订了合同书，合同约定聘用恒某物业秩序维护、门卫、及厨师人员4名，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日。第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军近亲属马某森被派往原告税务局小泊头镇税务所工作，小泊头镇税务所为马某森在税务所院内服务大厅后安排了宿舍。2017年3月26日，马某森与第三人恒某物业签订了小区管理及收费事务承揽合同，约定承揽事务的范围是专职炊事员、钟点工(不安排住宿)，承揽费用为每年14 400元，分12次支付。2019年2月25日约4点半左右，马某森在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经无棣县小泊头镇卫生院大夫现场抢救无效约5点半左右死亡。

  2019年4月9日，第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军以第三人恒某物业为用工单位、原告税务局为第三人向被告提出马某森死亡的工伤认定申请。被告于2019年6月10日作出不予认定工伤决定，认为马某森的死亡不符合《工伤保险条例》第十五条第一项视同工伤之规定，决定不予认定工伤。第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军不服不予认定工伤决定提起行政诉讼，本院于2019年12月20日作出(2019)鲁1623行初42号判决，认为事实不清、证据不足，决定撤销不予认定工伤决定。

  该判决书生效后，被告对原告职工范树元、寇勇进行了询问，原告也提交了工伤认定答辩状，综合所有证据，被告于2020年4月30日作出认定工伤决定，认为马某森在宿舍内突发疾病，应该认定是在工作时间和工作岗位突发疾病，符合《工伤保险条例》第十五条第(一)项视同工伤之规定，决定认定工伤。原告国家税务总局无棣县税务局不服，提起本案行政诉讼。

  本院认为，根据《工伤保险条例》规定，被告无棣县人力资源和社会保障局作为工伤认定的主管机关，具有受理本行政区域内工伤认定申请，作出工伤认定的法定职权。原告国家税务总局无棣县税务局是与本案工伤认定具有利害关系的法人主体，有权提起本案行政诉讼，诉讼主体适格。本案中，当事人对被告作出工伤认定的程序均无异议，争议的焦点是被诉认定工伤决定事实认定和适用法律是否正确。

  合议庭认为，第三人马某兰、马某青、马某军的亲属马某森不符合认定工伤的条件。具体分析如下：

  一、本案中不存在双重劳动关系，不符合认定工伤的条件。

  第一、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位;(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位;(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

  人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

  根据上述规定，除违法分包、个人挂靠经营和超龄务工几种特殊情况承担工伤保险责任外，根据《工伤认定办法》相关规定,劳动关系是作出工伤认定的必备条件。

  第二、原告国家税务总局无棣县税务局与第三人恒某物业签订的《合同书》、第三人恒某物业与马某森、马某森家属王某荣签订的《小区管理及收费事务承揽合同》符合由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的劳务派遣合同的内容和条件，应该认定为马某森与第三人恒某物业及原告税务局三者建立劳务派遣关系，第三人恒某物业是用人单位，原告税务局是用工单位。原告与第三人恒某物业签订的合同期限虽然是2016年1月1日到12月31日，但合同到期后，三方当事人并没有另签订协议，实际上仍然按照原来的协议继续履行，视为原合同的延续。因此，马某森与第三人恒某物业之间存在劳动关系。

  第三、根据原告的起诉状、陈述和辩论意见以及第三人马某兰、马某青、马某军委托代理人提供的马某森工资账户资金流水，国家税务总局无棣县税务局小泊头税务所安排马某森从事派遣合同规定的炊事员以外的打扫卫生、种菜、守夜等工作，并未取得任何劳动报酬。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定,向劳动者支付报酬是成立事实劳动关系的必要条件。因此，马某森与原告国家税务总局无棣县税务局之间不存在事实劳动关系，即在本案中不存在双重劳动关系。

  最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条(二)规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。

  因此，第三人马某兰、马某青、马某军作为马某森的亲属以第三人恒某物业为被申请人，以原告国家税务总局无棣县税务局为第三人申请认定工伤也印证了马某森与第三人恒某物业存在劳动关系，与原告税务局不存在劳动关系。

  二、马某森突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡，但不符合在“在工作时间和工作岗位”两个条件，不能视同工伤。

  《工伤保险条例》规定的认定工伤与视同工伤之间最大的一个区别就是工作场所和工作岗位。认定工伤要求的是在工作场所，工作场所是指用人单位能够对其日常生产经营活动进行有效管理的区域、职工为完成特定工作涉及的相关区域以及自然延伸的合理区域。一般而言，工作岗位可以确定为工作场所。职工为完成某项特定工作应当经过或者可能经过的相关区域亦属于工作场所。而工作岗位只是工作场所的一个很小的区域。《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的“突发疾病死亡”的前提要件是该“突发疾病”特定具体事实应发生在“工作时间和工作岗位”。

  根据生效的(2019)鲁1623行初42号判决确认，2019年2月25日早上4点半左右，马某森在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经小泊头镇卫生院大夫现场抢救5点半左右无效死亡。而本案劳务派遣合同规定的马某森的职责只有炊事员一项内容，炊事员的工作岗位是在厨房而不是宿舍，工作时间是早餐时间的前后一、两个小时的合理时间内，或者更短。

  公历2019年2月25日即是农历2019年正月二十一日，北方的冬季天亮的较晚，仅凭事发当日，马某森已经起床，并烧好一壶水(电壶)，就认定马某森已经在从事工作范围内的事务，不符合日常生活经验法则，被诉工伤认定决定证据不足。虽然该不幸后果值得同情，但并不属于《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的应当视同工伤情形。

  三、派遣公司是否具有派遣资质并不影响工伤认定。

  第一、派遣资质不是派遣合同效力的强制性规定。2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(法〔2019〕254号)》就“强制性规定的识别”做了详细的规定：人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的，如场外配资合同;交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。因此，判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。由此可见，派遣公司是否具有派遣资质属于对其经营范围管理性强制规定，因此不属于强制性效力规定。

  第二、劳动者与用工单位的关系不能只看双方签订的协议或合同形式，应该看具体执行的内容和履行方式。根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位是用人单位，履行用人单位对于劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同。因此，《劳动合同法》已确立了被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系，劳动派遣资质对于劳动关系并不必然产生实质性影响。此外，《劳务派遣暂行规定》第十一条规定，劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可证被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满，双方经协商一致，可以解除劳动合同。在本院审理的(2020)鲁1623行初34号案件中，生效的滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终1334号民事判决书确认，“原告丁宝兰是通过第三人悦凤家政而非第三人六和公司领取工资，其劳动报酬的发放主体为悦凤家政;丁宝兰基于从事保洁业务而享有的权利和承担的义务由《求职者与中介方协议》约定而非由丁宝兰与六和公司协商约定，故丁宝兰与六和公司不符合事实劳动关系认定的标准。因此对于丁宝兰请求确认劳动关系的主张，缺乏事实依据，本案不予支持。” 据此，在派遣单位缺乏资质的情形下，其与被派遣劳动者仍然存在劳动关系，劳动关系主体并不自动转移至用工单位。

  所以，派遣公司是否具有资质并不是影响工伤认定的条件，只是作为派遣单位与用工单位是否承担连带责任的条件。原告关于第三人恒某物业不具有派遣资质影响工伤认定的主张不予采信。

  四、原告税务局对马某森亲属是否应当承担工伤以外的其他补偿或赔偿义务，不属于本案的审理范围。

  不可否认，当前农村大量富余劳动力市场的存在，使得到劳动岗位的每一个农民工都倍加珍惜。马某森给小泊头镇税务所从事打扫卫生、种菜、守夜等这些派遣合同以外的工作，无疑是当前形势下对工作的爱惜，更包含了更多的顺从和默认。但由于是没有报酬的劳动，就无法认定与原告税务局双方之间的劳动关系，从而也无法认定在工作岗位上突发疾病死亡，不符合工伤认定的条件。因此，原告税务局对马某森亲属是否应当承担工伤以外的其他补偿或赔偿义务，不属于本案的审理范围。

  根据自2020年7月31日起实行《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的规定，以“不具有派遣资质的派遣人员的工伤认定”为关键词，经类案检索，延边朝鲜族自治州中级人民法院在(2019)吉24行终15号行政判决中认为：2013年7月1日及2014年3月1日，人社部分别实施了《劳务派遣行政许可实施办法》及《劳务派遣暂行规定》。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”该规定第二十二条规定：“用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告;给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”另根据该办法第三十一条及三十二条之规定，任何单位和个人违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的,应进行相应的行政处罚。本院认为，根据上述法律规定，对违反《劳动合同法》及相关部门规章关于劳务派遣规定的劳务派遣单位及用工单位,应处以相应的行政处罚，即上述《劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣的相关规定系管理性规定，并非效力性强制性规定，违反相关规定的并不必然导致劳动派遣行为无效，用工单位也并不必然与被派遣人员成立劳动关系。故根据上述法律规定,不能因税务局与没有取得劳务派遣许可的家政公司签订了劳务派遣合同，就视为其直接与被派遣人员建立了劳动关系。同时，根据《劳动合同法》第十条第一款之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，向劳动者支付报酬是成立事实劳动关系的必要条件。

  湖北省宜昌市中级人民法院在(2019)鄂05民终2753号民事判决中认为：一、关于圣国服务部与江河化工之间是否存在劳务派遣关系的问题。根据江河化工公司、圣光服务部之间的协议约定,被派遣人员在江河化工工作期间,应接受江河化工公司的岗位管理,由江河化工公司具体安排工作岗位,江河化工公司与圣国服务部进行工资结算后,圣国服务部向被派遣人员支付工资。本案圣国服务部将与其存在劳动关系的员工季光国派遣至江河化工公司,根据江河化工公司的具体安排,从事临时性、辅助性的工作。以上用工形式一审法院认定为劳务派遣,该院认为其认定符合《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》的规定,应予维持。至于圣国服务部是否符合行政法规关于劳务派遣单位资质的规定,属于其是否应当负担有关行政法范畴责任的问题,与圣国服务部、江河化工公司之间民事劳务派遣法律关系无关,上诉人有关上诉理由不能成立,本院不予支持。二、关于一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定,判决江河化工公司与圣国服务部就季光国的工伤保险待遇承担连带责任,是否存在适用法律错误的问题。《中华人民共和国立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”,《劳务派遣暂行规定》属于人力资源和社会保障部制定的部门规章,其效力低于作为法律的《劳动合同法》,一审法院援引效力较高的法律规定,确定当事人之间的权利义务,并无不当。同时,只有在“新法”与“旧法”的法律位阶相同的情况下,才可根据“新法优于旧法”原则优先选择适用“新法”,本案中上诉人主张适用的部门规章《劳务派遣暂行规定》,其法律位阶低于作为法律的《劳动合同法》,不符合前述原则的适用条件,因此上诉人有关上诉理由不能成立,本院不予支持。

  综上所述，马某森不符合工伤认定中视同工伤的条件，被告无棣县人力资源和社会保障局作出的本案工伤认定事实不清，证据不足，适用法律法规错误，应予撤销。原告税务局请求撤销本案工伤认定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决如下：

  一、撤销被告无棣县人力资源和社会保障局2020年4月30日作出的认定工伤决定书;

  二、责令被告无棣县人力资源和社会保障局自本判决生效之日后60日内就第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军的工伤认定申请重新作出行政行为。

  案件受理费50元，由被告无棣县人力资源和社会保障局负担。

  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

  审 判 长 姜守华

  人民陪审员 吴金宽

  人民陪审员 于 建

  二〇二〇年十月二十九日

  书 记 员 杜 渐