协商一致变更试用期时长是否违法-社百网(社保100)

基本案情

杜某2023年6月1日进入A公司从事面点师工作，入职当天双方签订劳动合同，约定劳动合同期限从2023年6月1日起至2024年5月31日止，试用期为一个月（至2023年6月30日），试用期每月工资为5500元，试用期满后每月工资6500元。试用期满前，因杜某经考核被认定为不符合录用条件，双方经协商同意后书面变更试用期期限，将试用期改为2023年7月31日止。

2024年5月31日，因劳动合同期满，双方终止劳动合同。杜某认为之前双方的变更行为属于公司违法延长试用期，遂申请劳动争议仲裁，请求裁决A公司支付2023年7月份的工资差额1000元以及违法约定试用期的赔偿金6500元。

争议焦点

在试用期内，A公司与杜某协商变更劳动合同延长试用期是否违法？

处理结果

仲裁委驳回杜某主张工资差额及赔偿金的仲裁请求。

焦点分析

《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”其中，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”适用于试用期已过或同一劳动者离职后重新回到同一单位工作且时间间隔不久的情形。该条款本意在于防止用人单位滥用试用期规定侵犯劳动者的合法权益。

本案中，双方约定的劳动合同期限为一年，根据《劳动合同法》第十九条规定，试用期不得超过二个月。A公司与杜某签订劳动合同时，仅约定试用期一个月，后虽将试用期总时长变更为两个月，但未违反法律的强制性规定。在此前提下，双方在试用期满前通过协商一致、书面变更劳动合同的方式延长试用期，符合《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，不属于二次约定试用期的情形，应当认定为合法有效。因此，无需支付杜某工资差额和赔偿金。

那么，本案中，如果A公司与杜某协商后变更试用期期限为3个月并已实际履行，杜某同时主张一个月的工资差额和赔偿金，是否可以得到支持？

如双方实际约定的试用期总期限为3个月，则多约定了一个月，违反了法律规定。《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此，在上述情况下，杜某主张违法约定试用期的赔偿金具有法律依据，A公司依法应当按照其转正后的工资标准支付赔偿金6500元（6500元/月×1个月）。但是对于多约定的一个月试用期的工资差额，A公司是否需要支付的问题，并无相关法律规定。从法理来讲，用人单位违法约定试用期，仅有一项违法行为，法律已通过赔偿金的规定实施了惩罚，不宜重复要求用人单位承担同性质的法律责任。因此，A公司无需向杜某支付工资差额。

延伸思考

实践中，违法约定试用期的情形主要有：同一用人单位与同一劳动者，约定了二次及以上次数的试用期；约定的试用期超过法律规定的最长期限；对于法律规定不得约定试用期的劳动合同，用人单位却约定了试用期等。

而双方协商一致依法变更试用期的原因也有多种，例如劳动者在试用期内表现不佳，用人单位想继续考核给劳动者更多留用机会，劳动者也同意继续接受考核的；劳动者在试用期内存在长病假，导致试用期实际中止，用人单位无法全面考核需要延长试用期的；劳动者为争取就业机会，主动提出延长试用期等情形。这是双方对权利的合理行使，与劳动者工作期间试用期内，用人单位二次与劳动者约定试用期等情形存在本质上的区别。因此，用人单位与劳动者平等协商一致、在法定试用期期限内以变更劳动合同方式延长试用期的，一般不宜认定为“二次约定试用期”的违法行为，这对于增加就业机会以及劳动关系的和谐稳定有积极作用。

为了更全面考核劳动者的工作能力，用人单位应当根据劳动合同的期限依法确定试用期的期限，切不可超过法定最长期限约定试用期或恶意多次约定试用期，以防范用工风险。劳动者对于用人单位违法约定试用期，不可盲目同意接受，并应当懂得如何主张自己的权利。

(作者单位：广东省广州市劳动人事争议仲裁院）

来源：中国劳动保障报 作者：陈炳区