双方不存在劳动关系，能够认定工伤吗？

案件详情

2019年11月，某建筑公司承接小区居民楼、地下车库的模板及脚手架工程。2020年6月份，该建筑公司将模板及木方材料的供应、制作、安装等有关工程承包给无施工资质的个体包工头李某。2020年7月15日，史某通过熟人介绍到涉案工地从事木工工作，约定劳务费为每天330元，由李某负责发放。2020年7月20日，史某在项目工地受伤。2020年12月1日，清江浦区人力资源和社会保障局认定史某所受伤害为工伤。2021年6月7日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知书鉴定史某致残程度为玖级。史某受伤后未再到案涉工地工作。后史某向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2022年3月24日，该委作出仲裁裁决书，裁决：某建筑公司一次性支付史某各项工伤保险待遇损失赔偿186989.43元，李某对史某所受工伤承担连带赔偿责任。某建筑公司认为双方不存在任何劳动关系，对仲裁裁决不服，诉至法院。

法院判决

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，李某作为没有施工资质和用工主体资格的个人承包方，招用史某劳动并造成史某受伤，李某应与发包方某建筑公司承担连带赔偿责任。

法官说法

在建筑行业，经常会出现建筑公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人或组织，也就是我们俗称的“包工头”，包工头再另行雇佣劳动者进行施工。然而，这些劳动者与建筑公司之间一般不存在劳动关系，那他们在施工工程中发生事故造成损伤，建筑公司是否需要承担用工责任?劳动者能否进行工伤认定并享受工伤待遇？

答案是肯定的。通常情况下，认定工伤应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提。但为全面保护劳动者合法权益，在法律法规规定的特殊情形下，双方不存在劳动关系，劳动者也可认定为工伤并享受工伤待遇。劳动行政部门也出台通知规定：对建筑施工等用人单位将工程（业务）转包、分包不具有用工主体资格的自然人或组织，具有用工主体资格的这些用人单位需承担用工责任。

法条链接

2005年，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2013年，《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（〔2014〕9号）第三条第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五项个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。