工作时间认定标准的几种特殊情况-社百网(社保100)

【案例摘要】

在保障人权、维护劳动者尊严等观念已深入人心的现代社会里，规定用人单位的标准工时以及超时加班应该向劳动者支付加班报酬等已经成为各国工时立法的通例。随着《劳动合同法》的实施以及劳动者维权意识的提高，因工作时间引发的加班工资纠纷在全国出现了“井喷”的状态。法官对工作时间认定标准的困惑导致不同法院对相同事实甚至是同一法院不同法官对相同事实作出不同认定的情况，折射出我国法律对工作时间认定标准规定的缺失和滞后。

【法律索引】

1、《劳动法》第四章第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”

第44条规定：“用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”

2、1995年3月国务院颁布的《关于修改<职工工作时间的规定>的决定》(国务院令第174号)将标准工时规定为“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。

【分析讨论】

然而，何谓“工作时间”?哪些时间应该纳入工作时间的范畴?对此我国法律并没有给予明确的规定。对于现实生活中大量存在的介于实际从事工作和休息之间的中间状态的时间，例如劳动者工作中的午餐时间、值班时间、待命时间、晨会时间、培训时间、工间歇息时间等，该如何界定，劳资双方的认识完全不同：用人单位往往将这些时间归为休息时间，不将其纳入8小时工作时间制度的构成部分;而劳动者则认为应该属于工作时间，劳动者在8小时工时外处理上述事情的时间，已经构成加班，用人单位应该支付相应的加班工资。

由此在实践中产生了大量的劳动者以用人单位未支付加班工资为由提起仲裁或者诉讼的劳动争议案件，比如，北京市2008年1月至8月劳动仲裁受理的劳动争议案件中涉及工资报酬的案件占60%，工资报酬案件中涉及加班工资的占80%;深圳市劳动仲裁机构和法院受理的劳动争议案件中80%左右是由加班工资引起的争议;苏州市高新区涉及加班工资的案件占案件总数的30%。

在处理这类纠纷时，各地劳动争议仲裁机构和人民法院遇到的首要困惑就是工作时间的判定标准问题，在既没有理论研究可供参考又没有法律明确规定的情况下，仲裁员和法官只能对劳动关系双方当事人争议的“时间”在相关部门允许的“酌情处理”的基础上自由裁量。从而导致不同法院对相同事实作出了不同的认定，甚至是同一法院不同法官对相同事实作出了不同认定。

1、工作时间的定义

对“工作时间”可作如下界定：工作时间是指劳动者接受用人单位的指示，在用人单位的管理或约束下从事工作或与工作相关的活动的时间。

2、不定时工时制中的法定节日工作是否构成加班?

不定时工作时间，是指受工作性质和工作职责的限制，劳动者每日的工作时间不受固定时数约束的弹性工时制度。例如，企业总经理由于工作性质特殊，其日工作时间有时高于8小时，有时少于8小时;同样出于工作需要有时在休息日工作或在工作日休息。弹性工作时间的最大优势在于满足用人单位或劳动者因工作性质或生产特点对工作时间的特殊需要。

《劳动法》第39条规定：“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”这为企业实行不定时工时制度在内的弹性工时制度提供了法律依据。我国原劳动部1994年颁布的《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第13条规定，实行不定时工时制的劳动者，不执行加班及加班工资支付的相关规定。众所周知，劳动者的休息日包括两种，一种是法律规定的周休息日，一种是法定节日，如清明节、春节等。在我国的地方立法中，对实行不定时工时制的劳动者在工作日和周休息日的工作时间不作为加班时间的认识是一致的，但对法定节日上班是否应该认定为加班并支付加班工资却存在分歧。持肯定观点的有上海、湖南、重庆、深圳等地方;持否定观点的有北京、江苏、天津、山东、陕西、广东、江西、安徽等地方。

根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，为有薪日;而周休息日是剔除在计薪日外的。劳动者无论实行何种工时制度，法定节日为有薪日的性质没有改变。因此，实行不定时制度的劳动者在法定节日上班，应该属于加班，有权获得加班工资。

3、几种特殊时间的性质界定

(1)用餐时间

我国法律没有对用餐时间的性质作具体规定，但司法实践中此类争议却频频出现。例如，在2005年11月1日江苏省苏州市虎丘区人民法院判决的一起案件中法院认为，职工在每周工作40小时之外的加班时间中的用餐时间，应当计算为工作时间，并应支付相应的加班工资。

因为“按照劳动法规规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。在此期间的用餐时间是否计算为工作时间，尚无法律规定，因此法院对李某主张在这一时间段内支付加班工资的请求难以支持;然而职工在每周工作40小时之外的加班时间中的用餐时间，按照劳动法规规定，从保护劳动者合法权益的原则出发，该用餐时间应当计算为工作时间，并应支付相应的加班工资。”而江苏省劳动和社会保障厅在《关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复》(苏劳社办函[2000]23号)中，对相关问题的看法是：“生产、工作不容间断的三班制企业员工班中用餐是自身生理需要和工作需要，其短暂中断的用膳时间应算作工作时间。”

对此，用餐时间除合同有明确约定外不宜作为工作时间看待，理由如下：首先，在用餐时间劳动者的行动自由没有受到约束，或者受到很小的约束。此时，劳动者并不处于紧张的工作状态之中，而是一种放松和休息的状态，通过进食和休息而恢复体力，缓解工作压力。此段时间应看作是休息时间更为适宜。其次，用餐是一件纯粹的生理需求活动，劳动者在此段时间没有从事工作岗位要求的或者与工作内容相关的活动。法院将加班中的用餐时间视为工作时间的依据不充分，因为加班时间中的用餐和一般的用餐并没有本质的区别。江苏省劳动和社会保障厅《关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复》中认为劳动者的用餐时间是生理需要，也是工作需要。但又强调“短暂”的用餐时间算作工作时间。那么对“短暂”的强调用意为何呢?多久的用餐时间是短暂的并且合理的呢?从答复中我们并不能找到明确的答案。对此我们不妨作如下的理解：如果在用餐时间机器依然运转，仍需要劳动者进行监督，不能离开的，则认为在该用餐时间内劳动者也进行了生产劳动，该时间是劳动时间和用餐时间的交叉，应认定为工作时间，并支付工资;如果用餐的行为是独立的，没有工作的内容，则应当排除在工作时间之外。

(2)工间歇息时间

工间歇息时间，顾名思义，是指因工作性质或者工序本身要求间断工作的间隙时间，如工艺中断时间、从事连续性有害健康工作的工间歇息时间、工间操时间等。“工间歇息”不同于“休息时间”的主要区别有：第一，发生的原因不同。前者的发生一般是与工作程序等有关，是人的主观无法克服的时间间隔，在此期间劳动者客观上无法进行劳动，也不能离开岗位，就必然造成了一段休息的时间;后者是在一段工作之后用人单位主动安排的休息，目的是为了让劳动者获得自由支配的时间，可以进行休息以恢复体力，或者进行娱乐活动等。第二，表现的形式不同。前者只限定在工作过程中的休息时间;后者可以分为一个工作日内的间歇时间、两个工作日之间的休息时间、公休假日、法定假日、年休假等，内涵十分广泛。第三，时间的长短不同。前者的时间一般较短;后者的时间较长。第四，自主性不同。前者一般不离开工作岗位，或者允许短暂离开，自主性很弱;后者完全由劳动者自己支配，不受雇主的任何限制。

通过以上对比，我们可将“工间歇息”和“休息时间”区分开来，同时，对“工间歇息”的内涵也有了比较清晰的理解。我们可以看到，基于劳动者对“工间歇息”的弱支配性和该段时间本身的短暂、不离岗的特点，“工间歇息”应该被认定为工作时间。

(3)值班时间

我国劳动法中没有出现过“值班”一词，与之相近的一个词是“加班”。所以，对值班、加班就容易引起混淆。并且，虽然值班不是一个法律用语，但实践中却被广泛运用，几乎每个单位都安排过员工值班。有些用人单位故意回避“加班”的概念，取而代之以“值班”、“当班”等提法，有些单位以值班的名义安排员工在节假日工作，以此不给或少给法定加班费。

那么究竟什么是值班，值班和加班又有哪些区别呢?一般而言，值班是用人单位为防火、防盗或为处理突发事件等原因，安排本单位有关人员在夜间、休息日、法定节假日等非工作时间内从事的非本职工作的活动，如接听电话、看门等，期间可以休息。加班是指劳动者在正常工作时间外，继续从事自己本职工作的情况。值班和加班的工作任务不一样，两者的法律规制也不同。对值班的管理一般通过单位规章制度进行，而加班则应按照劳动法的相关规定来执行。此外，值班和加班时劳动者的自由度不一样，报酬工资支付的标准亦不相同。在全国首例门卫通过法律手段讨要加班费的官司中，一审法院认为基于门卫值班工作的性质，其请求加班费和双休日加班费的主张没有法律依据。二审法院维持了原判。同样的情况在北京也曾发生过。2008年，崇文区人民法院认为门卫每天的超时工作为值班性质，驳回了原告索要加班工资的诉讼请求。

值班和加班存在诸多不同之处，实践中值班的劳动者无法获得加班工资。目前值班工资的获得只能基于用人单位的规定。但如果用人单位没有具体的规定是否就可以对劳动者的值班劳动不支付报酬呢?虽然值班和加班时劳动者的自由度有差别，但不论是值班还是加班，劳动者都处于用人单位的支配状态下，不能像下班那样随心所欲地做任何事情，并且其行为都是为了用人单位的利益，劳动者有权获得值班期间的劳动报酬，只是计算标准上可以与加班进行区分。用人单位安排劳动者值班应该征得劳动者的同意，对报酬的支付也应当与劳动者或者工会进行协商;协商不成时，可以由仲裁机构或者人民法院参照劳动者劳动合同工资酌情确定。

此外，值班涉及的另一问题就是值班时间的认定。以门卫为例，很多门卫虽然24小时不离岗，处于待命状态，但在单位下班后他们的工作就比较轻松，随意度也较大，甚至还可以睡觉。那么在计算值班工资的时候应该如何把握该“值班”行为的工作时间呢?可以根据门卫在值班期间受支配程度的不同而区别三种情况对待：第一，如果门卫平时吃住都在单位，这时他的工作区和生活区并没有明显的区分;另外，门卫在单位下班后没有明显的工作要求，并且可以睡觉，或者即使处于待命状态，而根据经验该种待命实际上很少会被安排任务，故门卫的绝大多数时间是可以自由支配的，这样的情况不宜认定为工作时间，该行为既不是加班也不是值班。第二，如果门卫在下班后只进行简单的巡视和看守任务，并处于待命状态，该种情况可认定为值班。第三，如果门卫有充足的证据表明是单位安排其在工作时间之外继续履行门卫的职责，其工作内容与本职工作差异不大，则可以认定为工作时间，即该段时间为加班时间。

(4)参加企业培训时间

在市场竞争日益激烈的今天，企业越来越注重对员工的培训，并将员工培训视为一项重要的企业文化内容，旨在提升员工的基本素质和岗位技能，提升企业的市场竞争力。

在企业培训实务中，由企业出资对员工进行的专业技术培训，培训的时间属于工作时间一般没有争议。容易发生争议的是企业组织的常规培训时间。为了不影响平时正常的生产任务，企业一般把员工的常规培训安排在周休息日，通常是半天或一天。为此，劳动者和用人单位经常会因培训时间是否构成工作时间而发生分歧。用人单位认为自己花费财力、物力对员工进行培训，以提升员工的技能和水平，其中最大的受益者是员工本人，放在休息日等非工作时间很恰当，培训时间不应视为工作时间。而劳动者则认为，员工虽然可以从用人单位培训中受益，但用人单位是员工服务的对象，是培训的最终得益者。更为重要的是，培训是用人单位组织的，员工按照用人单位的要求在休息日参加培训，就是完成用人单位安排的工作任务，构成工作时间，用人单位应该支付相应工资。

员工培训时间是否构成工作时间不宜一概而论，也应根据工作时间的认定因素分别不同情况作区别对待。一般而言，用人单位安排员工培训有两种情况：一是考核性培训。即用人单位不仅对参加培训的员工进行考勤考核，而且对培训效果进行考核。如果员工缺席培训或者培训考核不合格，将按照用人单位考勤制度和考核办法的相关规定处理。这种培训通常是针对用人单位员工岗位技能、安全等知识的要求进行。二是自愿性培训。即用人单位提倡和鼓励员工参加培训，但员工对是否参加培训享有最终的决定和选择权，用人单位对此不作考核。这类培训主要以介绍企业文化前沿研究成果和非专业技术性知识为主。从工作时间的一般认定因素上考量，前者因为具备了工作时间所要求的“目的性”、“相关性”和“受控性”而应该视为工作时间，后者因为“受控性”的缺乏而不宜作为工作时间处理。